[헌법 84조의 딜레마]①재판 중 '대통령 당선'…'임기 중 재판' 계속될까

"형사소송법상 소추, 기소보다 넓은 개념"

[아이뉴스24 김주훈 기자] 우리 헌법 제84조는 "대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다"고 규정하고 있다. 이른바 대통령 불소추특권이다. 피고인 신분의 대통령의 재판 문제는 이 중 '소추'에 집중돼 있다.

한국법제연구원에 따르면, 형사소송법상 '소추'(訴追)는 검사의 공소제기 및 그 이후 공판절차 개시 요청으로써 '기소'보다는 넓은 개념이다. 현직 대통령은 임기 중 '불소추특권'의 적용을 받아 소추가 금지된다. 쟁점은 '대통령 취임 전 공소제기가 된 경우'다. 여기서 법원이 현직 대통령을 재판할 수 있는지에 대해선 학계와 정계 모두 의견이 분분하다.

먼저 정계만 놓고 봐도 각 당별로 해석이 제각각이다. △"'재직 중 형사상 소추 받지 않는다' 법문 그대로, 소추할 수 없다고 해도 기존 진행되던 재판은 멈추지 않는다"(국민의힘) △"불소추특권에 형사재판이 포함되고 기존 재판은 정지된다"(민주당) △"소추 의미에 따라 재임 중 '공소제기·공소수행'이 불허돼 재판 불가"(조국혁신당) △"대통령 직무에 제한을 두지 않은 선에서 재판 진행 가능"(개혁신당) 등이다.

민주당, 대법원 '사건 기일 추후 지정 가능성' 기대

민주당은 이 대표의 대통령 선출을 전제로, 이 대표 재판 중 가장 확정판결에 근접한 '선거법 위반 상고심'을 예의주시하고 있다. 대법원이 어떻게 나오느냐에 따라 하급심도 자연스럽게 영향을 받기 때문이다. 당은 율사 출신 의원들 중심으로 "대법원이 사건의 기일을 추후 지정하겠다는 방식을 쓰지 않겠느냐"라고 기대하는 눈치다. 형식적으론 재판이 개시된 상태지만 실질적으론 재판을 미뤄 재판이 정지된 것과 유사한 효과를 줄 수 있다는 관측이다.

당내 법률가 출신의 한 인사는 <아이뉴스24>와의 통화에서 "다른 하급심 판결 재판부가 판단하기에 부담스럽기 때문에 대법원이 판단해 줘야 하는 상황"이라며 "선례가 없기 때문에 어떻게 할지는 모르지만, '사건 (기일을) 추정(추후 지정)하겠다'고 판단한다면 재판은 진행되면서도 실질적인 재판은 진행되지 않는다. 헌법 84조 논란을 이런 식으로 판단하지 않겠나"라고 말했다.

반면, 국민의힘의 입장은 '재판 계속'으로 명확하다. 법률위원장인 주진우 의원은 "재직 중 형사상의 소추를 받지 않는 것이지, 하던 재판까지 멈춘다는 명시적 규정은 없다"며 "법문을 그대로 해석하면 되는 만큼, 소추할 수 없다고 해서 기존에 진행되던 재판까지 멈춘다고 볼 수 없다"고 단언했다.

개혁신당의 입장은 절충적이지만 결론적으로 재판은 진행된다는 입장이다. 20년 가까이 신림동에서 형사 전문 강사로 활약한 김정철 변호사(개혁신당 법률자문위원장)는 "소추는 공소를 제기하는 개념이지만, 원칙적으론 제한해서 보는 것이 맞다"며 "대통령의 특별한 권한과 직무 수행 관련해 최대한 넓혀도 '사실 심리'까지가 제한일 것"이라고 밝혔다. 다만 "과거에 범했던 불법에 대해 불소추특권을 통해 재판이 정지된다는 의미로 헌법이 제정됐다고 생각하지 않기 때문에 재판은 진행돼야 한다"며 "대통령 직무를 제한하거나 방해하지 않은 선에서 진행돼야 한다는 의미"라고 설명했다.

헌법 제84조 논란, 집권 정당성과 직결

정치적 측면에서 '재판 받는 후보가 민주적 정당성을 얻어 대통령에 당선될 경우 그 재판은 계속될 것인가'하는 문제는 '집권의 정당성'과 직결된다. 대통령 선출 이후에도 재판이 계속돼 유죄가 확정된다면 그 순간 대통령직은 상실된다. 김정원 헌법재판소 사무처장도 지난해 10월 국정감사에서 "법률 효과상으로는 그렇다고 보인다"고 답한 바 있다.

재판이 정지되더라도 대통령 임기 종료 이후 '유죄'가 선고되는 경우 역시 문제다. 한시적이라고는 하나 대통령 당선이 '면죄부'였다는 비판은 물론, 국민의 선택권을 왜곡했다는 비판에 직면할 가능성이 높기 때문이다.

이종훈 정치평론가는 "후보 검증 차원에서 비상계엄과 탄핵이라는 특수한 상황으로 인해 국민 선택권이 제한되고, 이 대표가 대통령으로 선출되더라도 정권 동안 소모적 논쟁은 계속 이어질 수밖에 없는 구조가 될 것"이라고 우려했다.

이 대표가 받고 있는 재판이 '다수'라는 점도 논란을 부추기고 있다. △대장동 개발 비리 △백현동 개발 비리 △위례신도시 개발 비리 △성남FC 불법 후원금 △검사 사칭 위증 교사 △20대 대선 허위 발언 △쌍방울 불법 대북 송금 △경기도 예산 사적 유용 등 '8개 사건·12개 혐의·5개 재판'이다.

이 중 '20대 대선 허위 발언(공직선거법 위반)·검사 사칭(위증교사)'은 각각 2심 무죄, 1심 무죄가 선고됐지만, 각각 상고심과 항소심이 계류 중이다. 나머지 3개 재판은 아직 1심 진행 중이다. 이 가운데 검찰이 상고한 선거법 위반 사건은 지지부진한 다른 사건과 달리, 이 대표가 대통령으로 선출될 경우 '헌법 84조 논란'을 심화시킬 핵심 요소로 평가되고 있다.

선거법 6·3·3 원칙…'대법원 입장' 주목

이런 문제들 때문에 지금의 논란을 해결할 수 있는 최종적인 키는 대법원이 가지고 있다는 의견들이 많다. 아직 하급심 재판이 4건이 남아있기는 하지만, 이 대표로서는 1심에서 징역형의 집행유예 선고 형을 선고 받고 2심에서 무죄 선고로 판결이 완전히 뒤집힌 '선거법 위반 사건'이 현재의 사법리스크 중 가장 위협 적이라는 평가다.

공직선거법 제270조는 '선거범과 그 공범에 관한 재판은 다른 재판에 우선하여 신속히 하여야 하며, 그 판결의 선고는 제1심에서는 공소가 제기된 날부터 6월 이내에, 제2심 및 제3심에서는 전심의 판결의 선고가 있은 날부터 각각 3월 이내에 반드시 하여야 한다'고 규정하고 있다.

이에 따르면 대법원은 늦어도 오는 6월 26일까지는 확정판결을 내려야 한다. 유죄 확정 파기자판이나 유죄 취지의 파기환송 판결이 나온다면 이 대표에게 치명적이겠지만, 무죄 확정판결이 난다면 이 대표는 큰 짐을 덜게 된다. 유권자들로서도 그 의미는 적지 않을 것이라는 분석이다.

박창환 장안대 특임교수도 "대법원 판결이 미뤄지거나 재판이 정지된다면 국민의힘이 가만히 있지 않는 상황이 이어질 수 있다"고 했다.