[특별기고 - 윤웅기] 소리바다의 썰물과 밀물

 


- 차 례 -

1.서문2.소리바다를 통해 음악파일을 받는(복제하는) 것이 저작권법 위반인가?3.소리바다를 통해 음악파일을 주는(전송하는) 것은 저작권법 위반인가?4.음악파일을 주고받게끔 하는 소리바다 프로그램 제공자는 저작권 방조책임을 지는가?5.소망

1.서문
'바다가 육지라면' 아마도 최근의 법원에서 소리바다에 대해 내려진 가처분 결정을 받은 음반 저작권자들은 이 노래를 리바이벌하며 부르고 있지 않을지? 공해라는 말이 있듯 바다는 모든 인류의 공동의 보고이자 자유로운 선박통항이 허용되는 반면 육지에 흐르는 강들은 제각각 국경과 소유주의 소유권에 의해 이리 분할되어 있다.

강물을 소유하고 물고기를 관리하던 선주들이 이제 그 강물이 흘러간 소리바다를 내륙의 강과 똑같이 다루길 주장한다. 사실 소리바다 빙하가 녹으면서 바다가 커진 것 또한 사실이긴 하다. 과연 바다로간 음악물고기들의 운명은 어떻게 될 것인가?

소리바다를 이용하여 음악 파일을 주고 받는 네티즌들의 행위가 음반회사의 저작권을 침해하고 그로인해 소리바다가 이를 방조한 책임을 지는지를 분석하기 위해 음악 파일을 받는 측면과 주는 측면을 나누어 고찰해보기로 한다.

결론부터 말하면 바다가 완전히 말라버리거나 반대로 육지가 침수될꺼라기 보다는 서로를 사이에 두고 썰물과 밀물처럼 부딛히는 지금의 해안가와 같아지리란 것이다. 다만 우리는 그 사이의 적정선 내지 완충지대를 긋고 바다와 육지가 조화되는 영역을 설정하는 데 지혜를 모두 모아야 한다는 점이다.

2.소리바다를 통해 음악파일을 받는(복제하는) 것이 저작권법 위반인가?

저작권은 창작자에게 속하나, 도중에도 사회적 관계에 의한 제한을 받고 궁극에 가서는 창작자를 떠나 만인의 공유에 속할 운명을 띤 권리로서 이는 엄마가 아이를 낳지만 그 아이는 커가면서 다른 엄마의 자식들과 사귀고, 결혼하여 분가하며 결국에는 공동묘지에 잠들어 그를 기억하는 모든 이의 머리 속에 영속하게 되는 인간과 같은 생의 주기를 갖는다.

그렇기에 저작권은 땅과 집에 대해 인정되는 소유권과 달리 배타적이지 못하며, 상속에 의해 자손 대대로 사유되어질 수 없는 것이다. 현행 저작권법도 제1조 "이 법은 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화의 향상발전에 이바지함을 목적으로 한다." 및 36조 ①항 "저작재산권은 이 절에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 저작자의 생존하는 동안과 사망 후 50년간 존속한다."라고 하여 창작자 이외의 자에 의한 저작물의공정사용과 저작권 자체의 존속기간을 규정하고 있다.

현행 저작권법 제6절은 이런 취지에 입각해서 저작재산권의 제한 사유(이용자측에서는 이용 사유)를 본격적으로 열거(제22조~제34조)하고 있는데, 이는 제1조에서 밝힌 저작물의 공정 이용을 실현시키기 위한 것으로서 이에 해당할 경우에는 저작권자라 하더라도 타인이 자신의 저작물을 이용하는 것을 막지 못한다.

막게 되면 오히려 그 것은 저작권자의 권리 남용, 권리 횡포라 할 것이다.

제한사유 중 몇 가지 살펴보면,

제24조(시사보도를 위한 이용) 방송 · 신문 그 밖의 방법에 의하여 시사보도를 하는 경우에 있어서 그 과정에서 보이거나 들리는 저작물은 보도를 위한 정당한 범위 안에서 복제 · 배포 · 공연 · 방송 또는 전송할 수 있다.

제25조 (공표된 저작물의 인용) 공표된 저작물은 보도 · 비평 · 교육 · 연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다.

등이 있다. 대략이나마 위 저작권의 제한사유를 저작권법 안에 둔 취지를 짐작해 볼 수 있었으리라. 이번에는 소리바다를 통한 파일받기와 밀접한 관련이 있는 제27조 '사적 이용을 위한 복제' 를 검토해 보자.

제27조 (사적 이용을 위한 복제) 공표된 저작물을 영리를 목적으로 하지 아니하고 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용하는 경우에는 그 이용자는 이를 복제할 수 있다. 다만, 일반공중의 사용에 제공하기 위하여 설치된 복사기기에 의한 복제는 그러하지 아니하다.

과연 소리바다 이용자들이 음악파일을 다운받는 행태가 위 제한사유에 해당하는지 아니면 하나 하나 검토해 보자.

참고로 미국의 냅스터사건에 적용된 미국 저작권법은 우리법과 달리 공정사용(Fair Use)조항에 포괄적으로 규정하고 판례를 통해 비영리, 개인목적, 비평, 패러디의 경우 사안별로 저작권자와 이용자간의 조화점을 찾는 방식을 취한다.

우리의 경우는 추상적인 포괄조항이 아니라 앞서 언급하였듯 제22조 이하에서 일일이 그 허용되는 경우를 나누어 규정하는데 미국법의 경우 개인목적, 비영리라 하더라도 다른 요소와의 충돌로 저작권침해라는 판결이 나올 수 있지만 우리의 경우 제27조는 다른 요소의 추가적 검토는 불요할 것이기에 냅스터와 같은 결론이 우리나라에서도 나와야 한다거나 하는 논리적 당위성은 없다할 것이다.

(1) 공표된 저작물인가? 소리바다를 통해 유통되는 음악 파일은 음반사가 저작권을 갖는 음악저작물로서 이 요건을 충족한다.

(2) 영리를 목적으로 하지 아니하고 개인적으로 이용하는가? 소리바다 이용자의 목적과 일치한다 평가된다.

(3) 복제되는가? P2P방식이므로 소리바다 서버로 음악파일 자체가 업로드되지 않는다. 다만 자기 PC에 공유폴더를 만들고 그 안에 MP3파일을 복제해둘 뿐이다.

업로드되는 것이 있다면 그건 저작물(MP3) 자체가 아니라 그 순간 접속한 소지자의 위치 정보일 따름이다. 요는 소리바다 서버를 통한 음악파일 업로드 다운로드는 없고, 직접 사용자 PC와 PC간 1:1 다운로드 현상만 존재한다)

(4) 소리바다가 일반공중의 사용에 제공하기 위하여 설치된 복사기기가 아닐 것!

일반공중의 사용의 의미는 일반공중의 (복사기)사용이라 추산된다. 왜냐면 처음부터 일반공중의 (저작물)사용에 제공하기 위한 것이었다면 벌써 위 (2)요건을 위반한 것이 되므로.

P2P는 기술적으로 일반공중의 사용에 제공된 것이 아니고 어디까지나 개인-개인간에 개인 목적으로 작동되는 복사기기(자기 PC상의 소리바다는 다른 이가 소지한 MP3파일의 검색을 위하여 자신만이 이용하는 소프트웨어이다.

소리바다는 일반공중의 사용에 제공된 하나의 거대한 전문 복사집에 수많은 방문객이 우글거리며 소설책의 복사를 맞기고 찾아가는 경우가 아니라, 소설책을 가진 친구 정보를 수소문해서 그 집을 찾아 가 개인 복사기를 통해 1:1로 그 소설을 복사받은 경우에 가깝다. 엄밀히는 복사기보다는 전화기의 비유가 더 부합할 것이다. 아래 보충 내용 참고.

소리바다를 과연 일반인에 제공된 복사기(또는 공중전화기)와 같이 볼 수 있을까? 물론 인터넷 소리바다 닷 컴 사이트를 통해 소리바다 P2P 프로그램이 일반에게 제공되긴 한다.

하지만 이는 HP에서 프린터를 팔고 삼성에서 전화기를 판매하는 것과 같이 이 자체는 저작권과는 무관하다. 저작권 위반 논의의 핵심은 소리바다를 어디서 구했는 가가 아니라 설치된 이후 소리바다라는 P2P 프로그램이 어떻게 이용되는가라 하겠다.

물리적으로 P2P 프로그램은 개개인의 PC에 설치되므로 형식상 개인 프린터나 가정용 전화기에 가깝다. 다만 특이한 것은 그 기기에 친구들의 전화번호 메모리 기능만 탑재된 것이 아니라 전화번호부 인명편이 통째로 접속할 수 있다는 것이 차이라면 차이일 것이다.

소리바다 비판론자들 중에는 소리바다를 통한 복제는 개인이 자기 집 대문에다 광고문을 붙이고 누구나 자기 집에 와서 소설을 복제해 가라한 경우와 동일하다고 한다 과연 그러한가?

현행 저작권법상 갑돌이가 어떤 소설책을 가지고 있다고 널리 세상에 공표하는 자체가 저작권침해가 안 됨은 분명하다. 그렇기에 공표의 범위를 놓고 다수 사용자 정보가 검색되는 소리바다는 저작권위반이고 비교적 작은 또래 집단간의 음악파일을 주고 받는 메신저 방식은 괜찮다는 것은 틀린 것이다.

전화기의 비유로 돌아가서 20여건의 친구 전화번호 메모리기능의 탑재에서 나아가 전화번호부 자체를 단다고 문제될 게 없는 것과 같다.

핵심은 그 소설의 복제에 사용된 복사기(또는 전화기)가 일반인에게 제공된 것이냐 아니냐에 관한 규명이다. (비영리, 개인용도임을 전제로)

소문을 듣고 을순이가 갑돌이네 가서 을순이의 개인용 복사기로 소설을 복제한다 해도 27조에 따른 보호를 받게 될 것이다.

27조에서 금지하는 것은 일반인에게 제공되는 문방구점 아저씨의 고속복사기이기때문이다. 다만 문제는 계속하여 병칠이, 정든이, 무수리 등이 갑돌이네 찾아가 마찬가지로 복제를 비연속적으로 한 경우 갑돌이나 을순이 등이 소지한 복사기가 일반에 제공되는 복사기라고 할 수 있는가이다.

횟수가 증가하고 속도가 전광석화같다고 하여 갑자기 개인용 복사기나 전화기의 속성이 달라지는 것은 아닐 것이다.

상황을 바꿔 갑돌이가 서버를 이용하여 일반인에 제공되는 인터넷에 자신의 소설을 광고하고 다운받게 했다면 갑돌이 서버를 일반 제공 복사기로 보는데는 무리가 없을 것이다. 그 경우는 갑돌이가 광화문 한복판에 모종의 공중전화기를 설치한 것과 같기 때문이다.

이렇듯 P2P라는 기술은 종래 개인영역과 공중영역의 구분에 관한 어려운 숙제를 던져주고 있다.

'내 개인용 피시안에 개인영역과 일반영역이 공존할 수 있는가?' 이 점이 소리바다 사건의 중요 쟁점이 될 것이다. 하지만 P2P에의한 복제를 그 결과,효과 측면이 아니라 행태 측면으로 바라본다면, 특히 죄형법정주의 명확성원칙상 형벌을 부과하는 저작권법의 규정은 확대해석이 금지된다는 것을 감안한다면 P2P는 일반인의 사용에 제공된 복사기기로 보아선 안된다.

결국 소리바다 이용자들의 음악파일 다운로드행위는 저작권법 27조의 사적 복제에 해당하는 정당행위라고 생각한다.

그러면 이런 결론이 단지 이 과정이 동시에 여러 사람에 의해 전광석화로 행해진다고 해서 달라질 수는 없을 것이다.

소리바다가 전화번호부 검색기능능과 개인용 복사기 기능을 겸비한 것이 죄가 될 수 있을까?

필요에 의해 이 점을 확대해석하여 소리바다 P2P 서비스를 일반공중의 사용에 제공된 복사기라 보는논리를 취하게 된다면 인터넷 자체도 일반 공중의 사용에 제공하기 위하여 설치된 복사기라는 데 이르고, 그 것은 인터넷 저작물 이용에 있어 원천적으로 저작권법 제27조의 적용가능성을 박탈하는 결과가 되는데 이 것이 위헌 소지가 있음은 분명하다.

이상 살펴본 바와 같이 P2P를 통한 소리바다로 음악 파일을 받는 측면은 저작권법 제27조의 사적이용을 위한 복제 요건을 모두 갖추었다.

따라서 일단 소리바다를 통해 음악파일을 다운받는 행위는 저작권 침해죄의 구성요건에 해당하지 아니한다.

형사적으로 볼 때 저작권 침해죄의 본(정)범이 없으므로 소리바다의 방조책임도 이 범위내에서 자연스레 사라지며, 민사적으로도 네티즌들에 의한 복제행위가 정당화되므로 소리바다에게 음악파일 소지자에 대한 정보검색 기능의 제공만을 갖고 간접책임을 지울 수는 없다 할 것이다.

소리바다 이용자들의 대표적 두 가지 행위 중 하나는 사적복제라는 밀물에 의해 불법의 그물에서 벗어났다. 남은 하나의 행위는?

3.소리바다를 통해 음악파일을 주는(전송하는) 것은 저작권법 위반인가?

소리바다 P2P 프로그램으로 생긴 자기 PC내 공유 폴더에 음악 파일을 새로이 올려두거나,받은 음악파일을 수록하여 둠으로써 제3의 소리바다 이용자가 이를 받아갈 수 있게 해두는 행위가 저작권자의 전송권을 침해하는가 여부.

기술적으로 소리바다는 냅스터와 달리 자체 서버에 음악파일 소지정보에 대한 목록을 관리하고 있지 않다.

누가 어떤 곡을 갖고 있는가는 실시간으로 소리바다에 접속중인 이용자들의 개인 소유 PC 내의 특정 폴더(소리바다 프로그램 설치시 자동으로 설치자의 개인 PC 내부에 생성되며 원칙적으로 이곳으로 소리바다를 통한 MP3 파일의 다운로드가 이뤄짐)를 그 때 그 때 검색함으로서 가능해지는 것이다.

그러므로 엄밀히 말할 때 소리바다는 냅스터와 달리 전화번호부가 자체 내장된 전화기라기 보다는 전화번호부 검색기능만이 탑재된 전화기라 불리워야 할 것이다. (이 점은 나중에 소리바다의 책임부분과 관련하여 큰 차이를 낳게 된다)

그럼 A가 원하는 그룹 Z의 음악파일을 B, C 등이 갖고 있다는 검색결과가 나왔다치자.

이제 논의는 그럼 B, C는 어떻게 해서 자신들의 PC내 특정 폴더에 A가 찾던 그룹 Z의 음악파일을 수록하게 되었나에 돌아간다.

(가정컨대, B는 소리바다를 통틀어 최초로 그룹 Z의 음악파일을 폴더에 올린 MP3파일 유입자이고, C는 이렇게 B가 올려 놓은 Z의 음악을 복제함으로써 결과적으로 폴더에 위 음악을 수록하게 된 MP3파일 유지자라 상정하자)

음악파일을 주게 되는 행위와 관련된 저작권법 제18조의 2는 저작권자에게 전송권을 인정하고 그 이외의 자는 저작권자의 허락이 없이 저작물을 전송하는 것을 금하고 있다.

여기서 말하는 전송이란 '일반공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 수신하거나 이용할 수 있도록 저작물을 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것'을 말한다.

결국 환원하면 본 문제는 유입자 B와 유지자 C가 소리바다내의 특정 폴더(다운로드 및 공유에 사용되는 폴더)에 그룹 Z의 음악파일을 수록하여 둠으로써 이를 검색기능으로 찾은 A가 이를 받아가게 된 원인 제공행위가 그룹 Z의 동의없이 음악을 전송한 헹위와 동등한 것으로 평가될 수 있는가라 하겠다.

앞서 복제와 달리 전송에 있어서는 저작권법 제27조와 같은 허용조항이 없는데 개념적으로 전송은 불특정 다수를 상대로 저작물을 유통시키는 것이고 따라서 '사적 복제'와 같은 '사적 전송'이란 것이 있을 수 없다는 것을 쉽게 떠올릴 수 있으리라.

따라서 B, C의 음악파일 수록행위가 저작권법상의 '전송'에 해당하기만 하면 그것이 그룹 Z의 전송권을 여지없이 침해한 것이란 결과가 나온다.

먼저 최초 유입자 B의 행위를 검토하자. 여기서는 그가 어떻게 해서 그룹 Z의 노래를 MP3로 변환하였는가를 묻는 것이 아니다. 그 과정은 합법적일 수도 있고 불법적일 수도 있다.

문제는 그 MP3파일을 자기 컴퓨터내의 소리바다용 폴더에 올려 놓는 것 자체를 따지는 것이다. 그 행위가 '일반공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 수신하거나 이용할 수 있도록 저작물을 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것'에 해당하는가?

B는 위 폴더에 Z의 노래파일을 올려두면 소리바다에 접속한 불특정 다수의 이용자들이 수시로 검색을 통해 접근할 수 있으리란 것을 의식하고(또는 그렇게 되리라는 것을 짐작은 하고) 그 폴더에 넣어두었는가의 여부에 따라 결정될 것이다.

이는 B의 주관적인 요소에 좌우되긴 하지만 소리바다를 이용하는 계층의 평균적 이용행태를 규범적으로 평가할 때 그의 그런 행위는 B가 그룹 Z의 파일을 일반 공중에게 '전송'하려는 것으로 여겨지며 달리 B가 자기는 전송의 뜻이 없이 폴더에 그 음악 파일을 넣었다는 것을 설득력있게 해명하지 못하는 한 저작권 침해의 책임을 지게 될 것이다.

비유하면 최초유입자 B는 일단 강주인 Z가 양식한 물고기를 허락없이 꺼내어 소리바다에 풀어놓은 물고기 서리꾼으로 지목된다 하겠다.

다음으로 유지자 C의 행위를 검토하자. 여기서는 어떤경로로 C가 자기 PC의 폴더 에 그룹 Z의 노래를 소지하게 되었는가는 충분히 추측이 가능하다. 그는 바로 B가 위에서 처러 자신의 폴더에 넣어 놓은 것을 소리바다 검색을 통해 찾아 이를 복제받은 것이기 때문이다.

앞서 소리바다를 통해 받는 행위는 저작권법 제27조의 사적 복제에 해당하여 저작권법 위반이 안된다고 하였다.

그러므로 C가 그룹 Z의 노래파일을 갖게된 원인행위자체는 합법적인 것으로 보호의 대상이 된다.

문제는 C가 자기가 들을 용도로 소리바다를 통해 취득한 MP3파일을 (소리바다를 통한 다운로드 및 검색기능이 작동되는) 폴더 내에 계속하여 두는 행위로 말미암아 D, E, F 등의 다른 소리바다 사용자들이 이번에는 B는 물론 C로부터도 그룹 Z의 노래를 복제해갈 수 있다는 것이다.

그렇다면 이런 현상을 놓고 C도 B와 같이 그룹 Z의 전송권을 침해하는 자라는 낙인을 찍을 수 있는가? 다시 C의 행동을 '전송'의 정의에 대입해보자.

'일반공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 수신하거나 이용할 수 있도록 저작물을 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것'에 해당한다고 생각하는가?

받는 D, E, F의 입장에서 볼 때, 최초 유입자 B한테서 받던, 중간유지자C에게서 받던 차이가 없다는 것은 사실이다. 소리바다 프로그램은 차별없이 B, C를 검색결과창에 올려놓기 때문이다.

그러나 C를 포함 D, E, F의 이용에 제공하기 위하여 자신의 폴더에 Z의 파일을 넣는 작위적 행동을 한 B의 경우와 비영리적이고 개인적인 소비라는 합법적 목적을 위해 복제받은 이후 그 폴더에 계속 넣어둔 행위(부작위)로 인하여 D, E ,F에게 음악파일이 흘러가지게 된 C의 경우는 그 고의성과 행위태양에 있어서 큰 차이가 있다.

이런 C의 부작위가 B의 작위적 저작권침해에 해당한다고 평가되기 위해서는 의무위반의 원인을 제공하였거나, 작위의무가 존재하여아 하나 우선 C가 음악파일을 복제받은 원인행위는 사적복제로서 합법이고, 그 결과로 얻은 음악파일을 계속하여 소리바다 폴더에 두건 자기 피시내의 다른 폴더에 두건 그 것은 C의 자유의지이기 어떤 의무사항은 아니기 때문이다.

비유컨대 C는 이미 소리바다로 풀려진 자유로운 물고기를 자기의 큰그물 어망 속에 받아 놓은 것이고, 다른 D, E, F 등은 그물눈을 통해 삐져나온 그 치어를 받아간 것과 같다.

이상 정리하면 전 소리바다 이용자들중 저작권침해자는 소리바다 외부에서 타인 저작물을 소리바다 내부로 들여와 이를 퍼뜨릴 의도를 가진 최초 유입자뿐이며 나머지 복제자이자 중간유지자들은 저작권적 책임을지지 않는 자유이용자들이라 하겠다.

이러한 결론은 소리바다 전체가 불법온상이라고 묘사된 것과는 판이한 결과라 하겠다.

다음 파트에서는 이런 기초사실에 입각하여 소리바다 프로그램 제공자인 양씨 형제의 책임을 논하기로 한다.

4.음악파일을 주고받게끔 하는 소리바다 프로그램 제공자는 저작권 방조책임을 지는가?

앞부분에서 살펴 본 바와 같이 소리바다 닷 컴 자체가 음악파일을 서버에 가득 저장해두고 이를 이용자들로 하여금 업로드 다운로드 하도록 하는 것이 아니라, 어디까지나 소리바다 닷 컴은 개인간 파일공유 프로그램인 소리바다 P2P 프로그램을 무료로 배포할 뿐이다.

어디까지나 현재의 소리바다라는 큰 바다는 이를 자기 PC상에 깔아 생성된 폴더에 음악파일을 올려 놓고 1:1로 다운받아 간 소리바다 이용자들 스스로의 참여로 이뤄낸 것이다.

다만 프로그램의 배포외에 소리바다 닷 컴의 서버가 관여하는 것이 있다면 실시간 접속 중인 이용자들 각각의 폴더내 음악 파일의 검색과정에 보조를 한다는 점일 따름이다. 냅스터와 달리 소리바다는 유통중인 음악파일 리스트를 자사 서버에 보관하는 데까지는 나아가지 않았다.

여기서 잠시, 인터넷 서비스 제공자의 저작권법상 책임여부를 최초로 다룬 99년의 소위 칵테일 프로그램 배포 사건을 되뇌어 보자(물론 P2P와 인터넷의 구조상 차이가 있으므로 참조에 그침).

칵테일 사건은 모 대학 사이트의 자료실 게시판을 통해 '칵테일'이라는 멀티미디어제작도구 프로그램이 유통되는 것이 문제되어 그 사이트 서버를 운영하는 대학을 상대로 책임을 묻고자 제소한 사건을 말한다.

제공자가 처벌되려면 적어도 이를 이용하는 자들의 행위가 불법이어야 하는 것이 첫 단추이므로 복습하는 의미로 이 경우 위 자료실 게시판을 통해 '칵테일'을 올리고 받은 네티즌들은 저작권법 위반인가 여부를 기존의 논의를 토대로 대입해 보자.

먼저 업로드한 자는 저작권법상의 전송권 위반을 구성한다는 데 의문이 없으리라. 위 게시판은 인터넷이라는 일반공중이 개별적 시간과 장소에서 언제나 접속가능한 공간이고 이 공간을 통해 타인의 저작물을 전송 내지 이용에 제공한 것이기 때문이다. 즉, 위 소리바다 예의 B와 같은 유형이다.

이번에는 위 게시판에 올려진 '칵테일'을 다운받아 간 사람은 어떨까?

소리바다에서와 같이 저작권법 제27조의 사적복제의 항변을 주장하며 면책될 수 있을까? 정답은 '아니오'이다.

아무리 비영리, 개인용도로 '칵테일'을 복제해가도 인터넷 사이트는 동네 복사점과 같이 27조 단서에 걸리기 때문이다. 그러므로 위 대학 자료실에 '칵테일'을 올리고 내린 행위 모두가 불법이며 이경우는 명실공히 위 게시판은 불법온상이라는 별명에 부합한다.

자, 이제 위 자료실 제공자인 대학의 책임은 어떻게 되었는가?

당시 법원은 "사이버 공간이라는 장소와 시설을 제공하고 이용자의 행위를 매개하여 주는 과정에서 타인의 저작권을 침해하는 자료의 전송이 이루어진 경우 그 1차적 책임은 이를 직접적으로 전송한 이용자에게 있고, 아무리 그 파급효과가 순식간에 광범위하게 확대된다 하여도 사이버공간 및 시설 제공자는 자신이 그 불법행위에 대해 직접적 고의를 가지고 있지 않는한 원칙적으로 제공 자체에서 책임을 지진 않는다"고 판시한 바 있다.

이 점은 자동차 회사나 총 판매상이 그 차나 칼로 불법행위를 저지른 자와 함께 책임을지지 않는 것과 같은 맥락에서 책임의 대원칙을 선언한 것이다. 물론 사제폭탄, 마약, 음란물의 경우에는 그 물건 자체가 불법의 효과를 겨냥한 것이 분명하므로 직접 책임을 지우거나 적어도 1차 책임자와 함께 간접적 책임을 지우기도 한다.

다만 총 판매상이라 하더라도 특정 상황에서 그 총을 사간 사람이 살인의 의도로 사가는 것을 알면서도 이를 허용하거나 오히려 범죄목적에 맞도록 총을 선별해 주었다면 그 범죄의 방조범의 죄책 내지 책임을 질 수 있는 것 또한 오랜 책임법의 원칙이다.

그리하여 당시 법원도 "예외적으로, 이들이 이용자의 저작권침해행위를 적극적으로 야기하였거나 우연한 기회나 권리자로부터의 고지를 통해 이용자의 침해물, 침해행위의 존재를 인식하고도 이를 방치한 경우 또는 이들이 침해행위를 통제할 권리와 능력이 있고 이용자들의 그 침해행위로부터 직접적인 재산상의 이익을 얻는 등 이용자의 직접적 침해행위와 동일하게 평가할 만한 특별사정이 있는 경우에는 책임을 인정하여야 할 경우가 있다"고 판시하였다.

이를 기초로 당시 법원은 피고 대학측이 "자료실 게시판을 개설한 이외에는 따로 이 사건 게시물의 등록과 관련된 어떠한 직접적 행위를 수행한 바 없고, 게시판 이용자가 아무 제한 없이 개방되 있던 관계로 불특정 이용자에 의한 저작권침해 행위를 사전에 일일이 통제하기 어려운 점, 자료등록과정이 자동화된 기술적 과정을 통해 이뤄지므로 운영자측이 이를 미리 검토하지 못하는 점, 교육기관이라 비영리적으로 위 게시판을 운영하였던 점, 원고 회사로부터 항의를 받은 이후 위 자료실 자체를 폐쇄한 점 등을 종합적으로 고려하여 피고 회사가 그 이용자들의 불법행위를 수시로 확인하고 통제하여야 할 구체적인 의무가 발생되었다거나 이 사건 저작물의 불법 등록 및 존속에 관하여 책임을 지울 특별사정은 없다며 피고측의 손을 들어 주었다.

다시 이제 인터넷 서버를 통한 제공이 아닌 P2P에 의한 소리바다 프로그램에 관한 논의로 돌아와 위 칵테일 사건에서 나타난 법원의 논리를 참고로 양씨 형제측의 책임을 따져보자.

먼제 눈에 띠는 것은 양 이용자들의 불법성의 차이이다. '칵테일'사건의 경우 저작물의 등록 및 존속 그리고 다운로드 전과정이 불법적이던 반면, '소리바다' 의 경우는 저작물의 최초 유입만이 법에 저촉되는 행위이며 바다로 편입된 이후의 존속 및 확대는 검토한 바와 같이 합법적인 것이다.

물론 이용자의 1차적 행동이 100% 불법인가 30%불법인가가 제공자의 2차적 책임성립 여부를 그 자체로 좌우하는 것은 아니지만 제공자의 고의성 여부에 관한 판단 및 책임의 양적 측면에서는 무시못할 변수라 하겠다.

다음으로는 양 제공시설의 기술적 차이에 의한 주의의무의 기준차이다.

등록 유통되는 저작물의 불법성을 확인하고 조치를 취하기 쉬운 형태는 단연코 이용자들의 행위 경로 및 저작물 자체의 등록이 이뤄지는 '칵테일'형 인터넷 서버이지 '소리바다'처럼 프로그램이 자사 사이트 떠나 개개 이용자의 개인 PC내 하드에 깔려서 네트웍으로 돌아가는 경우가 아니기 때문이다.

또한 인터넷 서버제공의 경우는 등록뿐만 아니라 보존도 불법야기에 해당하지만(위 이용자들의 불법성 차이 참고) 소리바다의 경우는 최초 유입만이 불법이므로 유통중인 파일에 대해여 소리바다 프로그램 제공자들이 적극적으로 통제할 의무는 없으며 오히려 반대로 이는 합법적인 이용자들의 의사표현의 자유를 침해할 소지가 커진다고 할 것이다.

다만 '소리바다'측이 '칵테일'사건의 피고 대학보다 불리하게 작용될 수 있는 것은 온갖 형태의 다양한 자료가 올라오는 대학 자료실 게시판과 달리 '소리바다' 프로그램이 MP3라는 전문화된 영역을 다루고 있고 특히 이 영역에서 유통되는 음악은 대개 주인이 있는 저작물이란 점이고 이런 사실을 '소리바다' 제공자측도 알 수 있었으리라는 지적일 것이다.

그러므로 이러한 저작자가 있는 음악 파일을 소리바다로 '최초 유입하는 과정'에 있어 앞서 예의 B를 암묵적으로 방조한 것으로 평가될 수 있는가가 핵심 중의 핵심이 된다.

그 외 피고 대학 측이 면책사유가 되었던 이용자 개방성, 비영리성, 등록과정의 자동화 등의 점은 '소리바다'의 경우도 동일하다.

위 판결에는 표현되지 않았지만 위 자료실에 꼭 '칵테일'과 같은 타인의 저작물만 게재된 것이 아니라 합법적인 저작물 또는 이미 공유에 속하는 일반 저작물 등도 올려져 있었음도 위 피고 대학의 책임을 부인하는 데에 일조를 하였을 것이며 이 점 또한 저작권 보호기간이 소멸된 노래파일이나 민중음악, 언더그라운드 음악가들의 자발적으로 공유폴더에 올린 음악파일 등이 혼재하는 '소리바다'도 동일하다.

이제 '소리바다' 논쟁의 거품이 꺼짐을 느낄 수 있는가? 양 세력이 밀물과 썰물로 치받다 드러날 내륙의 강과 '소리바다'간의 경계는 "저작권이 인정되는 저작물을 소리바다 프로그램 이용자 중 누군가가 그의 PC내에 설정된 소리바다 폴더에 올려놓아 이를 타 이용자들에게 전송하는 행위에 대하여 소리바다 제공자인 양씨 형제가 져야할 책임 혹은 취해야 할 바"일 것이다.

이 경계를 중심으로 이쪽 강(동의없는 MP3파일생성)과 저쪽 먼바다(소리바다내 MP3파일 복제 및 보존)의 문제는 그 불법 및 합법성 여부가 가려진 만큼 이제 논의의 간소화를 위해 배제되야 할 것이다.

바로 이 경계선을 어떤 방식을 통해 어떻게 도출해내는 가에 따라 갈등의 NLL로 이 되느냐, 공동어로구역으로 되느냐가 정해질 것이다.

해안가에서 언제 파도나 모래에 지워질지 모를 선을 손가락으로 긋는 것과 같을 내 소박한 소망을 적으며 이 글을 맺는다.

5.소망

소리바다 속에서 꿈틀대는 무수한 음악파일 하나 하나 모두 음반회사의 육지를 통해 곡당 얼마씩 받고 팔 수 있었을 돈의 뭉치로 보는 것도 육지 쪽의 큰 소망이요, 강물로부터 신곡을 마구잡이 유입해오는 것까지도 정보 공유권에 속한다고 확언하는 것 또한 바다 쪽의 큰 소망이다.

하지만 내가 보기에 육지가 받아 낼 정당한 몫은 강에서 바다로 납치된 당해 음악파일에 한하고, 바다측 역시 그 신곡 물고기의 무단 유입에 대해서까지 공유정신을 확장함은 무리라 본다.

큰 소망의 결과의 끝은 대재앙(사막과 홍수)일뿐이기에.

그러므로 양측은 큰 소망을 버리고 강과 바다가 만나는 구역(신곡 유입 경로)에 대하여 적정한 방안을 만드는 데 착수해야 할 것이다.

신곡의 유입 통제 방안은 P2P 구조를 감안할 때 개인 폴더 단계에서의 원천 차단은 기술적으로 힘들 것이고, 냅스터와 달리 소리바다는 음악파일 리스트 자체를 중앙서버에 보관하지 않으므로 그 세부적인 기술적 문제는 당사자들간 연구되야 할 것이다.

그러나 중요하고도 분명한 기준은 이 유입통제는 소리바다 단독으로 불가능한 일이란 점이다. 새롭게 올라오는 개개의 노래를 일일이 그 저작권 소재, 관련 권리자 정보를 소리바다 제공자 측이 파악하는 것은 기대불가능하기 때문이다.

연어알을 육지쪽에서 방류하듯, 관련 저작권 정보를 종합적이고도 체계적으로 온라인 데이터 베이스화하여 관리, 제공할 책임은 육지 음반사들에게 지워야 공평하다.

그러기에 현재 음반사측이 위와 같은 제공없이 소리바다측에 저작권 방조의 책임을 추궁하여 얻어낸 가처분 결과가 본안 소송에 가서도 계속 유지될 지? 이상 살펴본 바 위 '칵테일' 사건의 법리와 '냅스터' 판결의 결과에 비춰 볼 때 개인적으로 부정적이리라 판단한다.

그러므로 음반사를 비롯한 저작권리자들은 자신의 정보를 소리바다측과 교류하고, 소리바다 측은 이를 소리바다 프로그램에 적절히 융합시켜 신곡유입통제의 적정 채널을 만드는데 상호 협조해야 한다.

비록 소리바다측에 신곡의 불법 유입을 기술수준 내에서 차단할 법적 의무를 지지만 저작권 보유자측 또한 이에 앞서 협력할 책무가 있기 때문이다.

그 모습은 신곡 등록시 신용조회하듯 저작권정보 데이터센터의 저작권여부 조회를 거친 후에야 개인 PC내 소리바다 폴더에 올려놓을 수 있도록 하는 것이거나 검색기능에 저작권자 동의 없이 유입된 신곡을 걸러내는 필터링 프로그램을 설치하는 것일 수도 있을 것이다.

앞서 신곡을 소리바다로 유입하기 위해서 전송권을 가진 저작권자로부터 허락을 받아야 한다고 보았다. 통상 저작물에 대한 이용허락은 시장기구 유통과정에 있어서는 대가 지급을 전제로 한다. 이 때문에 소리바다의 유료화가 논의에오르곤 했다.

하지만 소리바다내의 복제와 보존에 의한 유통은 그 정당성이 인정되는 만큼 소리바다 서비스를 통해 이용자들이 음악파일을 복제할 때마다 건당 요금을 부과할 당위성은 없다.

이용자가 돈을 내야 하는 경우가 있다면 내륙의 물고기를 소리바다로 들여오는데 지불되는 협상비용에 국한되야 할 것이다.

그리고 소리바다 제공자측은 신곡유입의 1차적 책임자가 아니므로 원칙적으로 위의 신곡무단 유입방지를 위한 적절한 조치를 이행하는 한 더 이상 음반사에 대해 저작료를 낼 질 법적 의무는 없다.

결국 돈을 내야 하는 자는 소리바다 프로그램 제공자도 아니고 소리바다 이용자 중 신곡을 최초로 소리바다에 풀어놓는 사람뿐이란 결론이 된다(그 곡의 저작자로부터 전송의 허락을 받아 내는 비용인 셈).

이럴 경우 자신의 돈을 내고 저작권자와 협상까지 하면서 소리바다 내로 신곡을 끌어오려는 유입자에게 지나친 부담이 가해질 것은 충분히 예상되고 결국 신곡의 정당한 유입은 줄거나 계속해서 불법 유입문제가 끊임없이 불거질 것이다.

소리바다 이용자들 중 신곡 유입활동없이 복제, 보존만 하는 다수의 이용자들은 법적으로 저작료 지불의무가 없는 것은 사실이지만 소리바다의신선함과 정당성을 위해 치루어야 하는 비용이라는데 대승적으로 합의를 볼 수 있다면 그 것은 모두를 위한 정의일 것이다.

그러므로 소리바다 제공자측이 소리바다 전 이용자들을 대표하여 그 중지를 모아 적정한 이용료(앞서 강조했듯 곡당이 아닌 이용시간에 입각하는 것이 적절할 듯싶다. 전화요금 부과방식처럼)를 받거나 기타 대가로 줄 수 있는 것들을 발굴해 낸 후 이를 토대로 육지 음반사들과 협상을 모색하기를 빈다.

음반사를 위시한 저작권자들 중에는 자기 저작물이 소리바다로 유입되는 것 자체를 꺼리거나, 사전 책정 또는 사후 산정된 신곡 유입의 대가에 이견을 내고 차후 신곡의 유입을 반대하거나 자신만의 유통로를 구축할 경우가 있을 것이나 그 선택이 현명할 것 같지는 않다.

'소리바다'라는 공개된 바다로 가지 못한 물고기들은 더 음밀하고 폐쇄적인 다른 바다로 납치됨으로써 소리바다로부터 받을 만큼의 보상도 받기 어려울 것이기 때문이다.

강에서 태어난 연어는 바다에 가서 더 크게 성장한 후 자기가 태어난 강으로 다시 회귀해 더 많은 알을 낳는다고 한다. 모쪼록 음반사들과 소리바다측이 대립을 넘어 작은 소망을 이루는 데 있어 이런 연어로부터 지혜를 찾아내기 바란다.

별론

핸드폰 요금과 별도로 정보이용료를 받는 업체와 같이 음반사 측이 적극적 발상을 통해 자사 컴퓨터를 소리바다의 하나의 폴더로 제공하면서 부가적인 서비스를 제공(콘서트 티켓 판매, 경품제공, 개인화된 편집앨범 제공 등)하여 더 나은 수익을 창출하는 방법 등 육지와 바다가 공동으로 만드는 기암괴석과 아름다운 다도해가 많이 조각되는 것 또한 흥미롭게 기대해 본다.

양측이 큰 소망 하나에 대한 집착을 끊고 작은 소망 여럿을 알차게 키워나가길소망하며.

/윤웅기 군법무관(인터넷법 전문 사이트 www.lovol.net 운영자)cyberlaw@hanmail.net

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